Caro Avvocato,
ho bisogno di un suo parere in merito alla grave situazione in cui mi trovo.
Da circa un anno, sono felicissima mamma di una splendida bimba di nome Chiara; alla nascita, alla mia piccola è stata diagnosticata una grave malformazione genetica che, secondo i medici, è destinata a complicare notevolmente la sua vita e quella di tutta la nostra famiglia (abbiamo già altri tre bimbi).
L’ospedale che mi ha seguito in gravidanza sostiene che la diagnosi non poteva essere fatta, nonostante tutti gli esami a cui mi sono puntualmente sottoposta, ma degli esperti a cui mi sono rivolta sostengono il contrario.
Non mi fraintenda, non è certo nostra intenzione speculare sulla situazione, anche perché tutti amiamo Chiara a prescindere dalle sue condizioni; la vita familiare, tuttavia, risulta abbastanza sconvolta, ed i medici ci dicono che al crescere della bimba, la gestione diverrà sempre più difficile.
Mi chiedevo quindi se io e la mia famiglia possiamo rivalerci contro l’ospedale, se davvero si trattasse di un errore nella diagnosi, per avere un aiuto economico per affrontare la situazione; questo diritto spetterebbe solo a me o anche a mio marito?
Alessandro Lacchini
Cara Silvia,
innanzitutto, le esprimo tutta la mia ammirazione per l’energia e la positività con la quale mi pare stiate affrontando una situazione che non dev’essere per nulla facile.
Per quanto riguarda il suo quesito, per darle una risposta compiuta, non posso esimermi da un breve inquadramento giuridico della questione: spero solo di non annoiarla troppo!
Con l’espressione “danno da nascita indesiderata” (wrongful birth action) si è soliti identificare il danno che viene causato ai genitori in conseguenza della violazione del loro diritto alla non procreazione o all’interruzione di una gravidanza già in corso.
Tale eventualità si verifica, in primis, nell’ipotesi in cui il concepimento o la nascita di un figlio avvenga contro la volontà dei genitori: sono questi i casi d’insuccesso di procedure di sterilizzazione o di interventi abortivi.
Nello stesso modo, e questo potrebbe esser il suo caso, è danneggiato il genitore che non sia stato informato di circostanze che lo avrebbero indotto ad interrompere la gravidanza, come nell’eventualità di omesse od erronee diagnosi prenatali relative a malformazioni o malattie congenite del nascituro.
In tali evenienze, la giurisprudenza è concorde nel ritenere leso il diritto all’autodeterminazione (art. 32 cost.), che si sostanzia nella libertà di decidere se procreare o meno (nel primo caso) o se portare a termine una gravidanza in presenza di patologie del feto (nel secondo).
Il presupposto del risarcimento del danno è l’accertamento di un errore (e, dunque, della responsabilità) dell’operatore sanitario coinvolto, tanto che si tratti del chirurgo che abbia eseguito (senza successo) l’intervento di sterilizzazione o d’interruzione di gravidanza, quanto dell’ecografista o ginecologo, reo di un’omessa od errata diagnosi prenatale.
Nessun diritto, dunque, se si dovesse accertare che il concepimento, la mancata interruzione di gravidanza o l’omessa diagnosi siano addebitabili a circostanze non imputabili al sanitario (l’eventualità di fallimento dell’aborto, ad esempio, è di circa 14 su 1.000 aborti farmacologici e di 2 su 1.000 aborti chirurgici), il cui possibile verificarsi sia stato debitamente portato a conoscenza dei genitori al momento dell’operazione o dell’esame diagnostico.
Affinché si configuri un diritto al risarcimento, la giurisprudenza più recente ed accreditata ritiene imprescindibile che si verifichino due ulteriori condizioni (che nel caso di concepimento indesiderato si presumono):
innanzitutto, la madre dovrà dimostrare (anche con ricorso alla prova presuntiva) che, ove fosse stata portata a conoscenza di una malformazione o malattia genetica del feto, avrebbe scelto l’interruzione di gravidanza. In caso contrario, non vi sarebbe quella lesione all’autodeterminazione che è fonte del diritto alla riparazione del danno.
Secondariamente, è necessario che, nel caso concreto, la situazione fosse compatibile coi requisiti posti dalla Legge n. 194/78 sull’interruzione di gravidanza, la quale stabilisce che l’interruzione volontaria della gravidanza dopo i primi novanta giorni possa essere praticata solo quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della madre (Cass. Sez. Un. 22.12.2015, n. 25767).
Quali danni?
Il tema dei danni risarcibili e dei soggetti legittimati a farne domanda è particolarmente complesso, legato ad orientamenti giurisprudenziali spesso incerti e incoerenti.
Quel che, allo stato, pare ormai certo e innegabile è il diritto a vedersi ristorato il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione (la libertà di scegliere, in sostanza), somma che verrà determinata dal giudice secondo il suo equo apprezzamento, in funzione delle circostanze concrete del caso.
Senz’altro da riconoscersi anche l’eventuale danno alla salute (c.d. danno biologico) conseguente alla nascita, nel caso in cui la stessa abbia determinato nella madre uno stato di malattia psichica o fisica; in questo caso la liquidazione sarà proporzionale al grado di invalidità riscontrato.
Per quanto concerne i danni patrimoniali, purtroppo, il sostegno di una giurisprudenza univoca viene meno, riscontrandosi sentenze che, anche in aperto contrasto l’una con l’altra, ne negano o ne ammettono la risarcibilità.
A mio parere, ma tale è, non si potrà negare il diritto al riconoscimento delle perdite patrimoniali immediatamente causate dalla gravidanza e dal puerperio, quali la perdita di lavoro (nel caso di gravidanza indesiderata), così come delle spese che i genitori saranno tenuti ad affrontare per il mantenimento del figlio “non voluto” sino a che quest’ultimo non abbia raggiunto l’indipendenza economica. Veniamo ora al suo quesito, Silvia, per rispondere compiutamente al quale mi sono reso necessariamente colpevole di questa noiosa digressione:
È evidente che la tematica del danno da nascita indesiderata ruoti necessariamente attorno alla figura della madre e del bambino, ragione per la quale anche le decisioni giurisprudenziali si sono soffermate nell’analisi e nel riconoscimento dei diritti materni e del nascituro, nei termini che le ho già illustrato.
Tuttavia, due recentissime decisioni della Cassazione (Cass. III, ord. 5.2.2018, n. 2675 e Cass. civ., sez. III, n. 2070/2018), muovendosi nel solco di una precedente decisione del 2012 (Cass. Sez. III, 2.10.2012, n. 16754), hanno evidenziato come il risarcimento spetti non solo alla mamma, ma anche al papà, “posto che il fascio di relazioni, diritti e doveri che caratterizzano una procreazione cosciente e responsabile nascono anche in capo al padre del minore e la prestazione medica, omessa o inesatta, è qualificabile come inadempimento contrattuale anche nei confronti di quest’ultimo”.
Viene così definitivamente sancito il principio secondo il quale tutti i soggetti che compongono il nucleo familiare, e soprattutto quelli investiti della potestà genitoriale, proprio perché da essa derivano numerosi diritti e doveri, nonché un regime di cura, assistenza, educazione e mantenimento, devono considerarsi anch’essi danneggiati da una nascita indesiderata o in condizioni di grave patologia, in quanto tenuti legalmente (oltre che moralmente) a prendersi cura del disabile.
La decisione che ho ricordato poc’anzi, è ancor più significativa in quanto riferita non a un caso di omessa diagnosi prenatale, ma a quello ben diverso di gravidanza indesiderata, alla quale aveva fatto seguito la nascita di una bimba perfettamente sana. In particolare, si trattava dell’erronea esecuzione di un intervento di raschiamento uterino a cui era stata sottoposta la gestante, seguita dalla nascita indesiderata di una bambina.
Il padre aveva sostenuto che la gestazione fosse proseguita nonostante la contraria volontà, sua e della moglie, e che quest’ultima avesse dovuto rinunciare al lavoro per dedicarsi alla figlioletta. Egli stesso si era dovuto dimettere per ottenere il t.f.r., necessario a sostenere i bisogni della famiglia ed il mantenimento della neonata.
Ebbene, dopo il duplice rigetto in primo e secondo grado, la Cassazione ha affermato che occorre valutare l’insieme dei diritti e dei doveri che si incentrano sulla procreazione cosciente e responsabile e considerare che il padre deve “considerarsi tra i soggetti “protetti” e, quindi, tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta è qualificabile come inadempimento”; ne consegue, pertanto, il suo diritto a essere risarcito dei danni derivanti dall’errore chirurgico, tra cui quello derivante dai doveri di mantenimento nei confronti dei figli.
La Suprema Corte ha inoltre affermato come il risarcimento del danno spettante al padre non sia subordinato all’accertamento di determinate condizioni di salute del neonato, ma debba essere riconosciuto “rispetto alle negative ricadute esistenziali che si verificano nella vita dei genitori in conseguenza della violazione del diritto a non dar seguito alla gestazione”, quale estrinsecazione del (violato) diritto di autodeterminazione.
Alla luce di quanto precede, cara Silvia, sempre che vi sia effettivamente un errore diagnostico e non si tratti di una inevitabile fatalità, posso affermare che – allo stato – il diritto suo e di suo marito a vedervi risarciti i danni è indiscutibile, seppur con le modalità e nei limiti poc’anzi affermati.
Un grande abbraccio.
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